El alcance subjetivo de la reforma concursal

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Fuente, diariojuridico.com
Publicado el 9 de abril de 2014 por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de derecho mercantil en la Universidad Antonio de Nebrija y consejera académica de Dictum Abogados.

Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de derecho mercantil en la Universidad Antonio de Nebrija y consejera académica de Dictum Abogados

El 8 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Después de haber atendido las exigencias que planteaban los «deudores más vulnerables», los deudores hipotecarios, y de adoptar medidas destinadas a beneficiar a todo tipo de empresas y a los empresarios autónomos en la Ley de Emprendedores, y una vez «realizada la necesaria reestructuración del sector financiero», el gobierno ha considerado oportuno abordar la «reestructuración viable de la deuda empresarial», mediante «la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación». La nueva medida «extraordinaria y urgente» se dirige a facilitar los acuerdos preconcursales y de refinanciación que eviten el concurso de acreedores, superando las «rigideces» que en estos aspectos presenta la normativa concursal y preconcursal (Exp. de M. ep. III).

Con independencia de otras consideraciones que puedan derivarse del análisis jurídico y económico de la regulación, la Exposición de Motivos del Real Decreto conduce a entender que la Ley Concursal ha pasado de ser una «aspiración profunda y largamente sentida en el Derecho patrimonial español» (Exp. de M. ep. I LC) a convertirse en un «peligro» del que conviene alejarse «definitivamente» (Exp. de M. ep. III Real Decreto-Ley). Así, sin haber llegado a alcanzar la necesaria «cultura concursal» que tanto se ha reclamado desde todos los sectores (v., especialmente, BELTRÁN, E., «Los problemas del Derecho concursal español», El Notario del Siglo XXI, Enero-Febrero 2012, n.o 41, pgs. 35 y ss.), aquellos sujetos a quienes se dirigía la norma se han «liberado» del «estigma» del concurso.

Poco tiempo después de la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003 ya se hizo patente lo inadecuado que resultaba el concurso de acreedores para dar solución a la insolvencia de las personas físicas, y lo poco adecuado que resultaba para las personas jurídicas de menor entidad (CUENA, M., «Persona física», en Beltrán, E./García-Cruces, J.A., Enciclopedia de Derecho concursal, t. II, Pamplona, 2012, pg. 2189 y ss.). Aunque la Ley Concursal mantiene que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica –art.1-, y la Exposición de Motivos de la norma alude a la necesidad de superar la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes –ep.II- que caracterizó el Derecho anterior, lo cierto es que la Ley Concursal encuentra su ámbito natural de aplicación en las situaciones de insolvencia empresarial y, fundamentalmente, de empresas de ciertas dimensiones (BELTRÁN, E./SÁNCHEZ PAREDES, M.L., Cinco años de aplicación de la Ley Concursal, Pamplona, 2009, pg. 36).

De manera que no nos enfrentamos sólo al hecho de que las situaciones de sobreendeudamiento de las personas físicas siguen sin recibir la «necesaria y urgente» atención legislativa en este ámbito, sino a la realidad de que las sociedades insolventes de menor tamaño acaban acudiendo a mecanismos de liquidación extraconcursal. Así, en el reciente Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN VI), celebrado en Valladolid, los días 6 a 8 de marzo, donde se abordó en profundidad la problemática de la liquidación concursal, se puso de manifiesto que, en comparación con otros países, el caso español se caracteriza por una baja tasa de concursalidad, en la que influye notablemente la ?circunstancia de que las personas físicas y las sociedades de menor dimensión (que en general adoptan la forma legal de sociedad limitada) muy raramente entran en concurso.

Ahora bien, la Ley Concursal, gestada en una realidad económica distinta a la actual, ha sufrido reformas de gran calado debidas a la «intensa experiencia» derivada de la situación de crisis económica; una situación que azota con especial dureza a las pequeñas y medianas empresas, las cuales conforman más del noventa por ciento del tejido empresarial español. Pero las reformas concursales no han sido obra de aquel legislador concursal que redactó la Ley 22/2003 ni se han originado en el análisis detenido y ponderado de los intereses en conflicto.

La primera reforma del Derecho concursal debida al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, fue analizada en el Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN I), celebrado en Gijón, los días 16 a 18 de abril de 2009, y se consideró una reforma limitada y apresurada, con importantes deficiencias técnicas y carente de armonía, hasta el punto de que el restringido alcance de la reforma condujo a la gran reforma global acometida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (v. «Crónica del Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. Los Problemas de la Ley Concursal», ADCo 17, 2009-2, pg. 9 y ss. También, BELTRÁN/PRENDES (dir.): Los problemas de la Ley Concursal. I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Pamplona, 2009).

Si las modificaciones recogidas en el Real Decreto-Ley 3/2009 se dirigían a «facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras (…), además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas»; la Ley 38/2011 abordó, por un lado, los acuerdos de refinanciación, que por la vía de la homologación judicial tratan de convertirse en una verdadera alternativa al concurso y, por otro, el ahorro de costes y trámites procesales, favoreciendo la anticipación de la liquidación e impulsando el procedimiento abreviado.

Ello no impidió la adopción de otras medidas dirigidas a favorecer la solución conservativa, mediante la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso o atribuyendo la consideración de créditos contra la masa a los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio en caso de apertura posterior de la fase de liquidación. Asimismo, la reforma incidió en las consecuencias que el concurso tiene para los trabajadores y en la configuración de la administración concursal, y abordó la problemática de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis).

En el último Congreso Español de Derecho de la Insolvencia –CEDIN VI-, se han puesto de relieve algunas de las debilidades de la reforma de 2011, que no han permitido alcanzar los fines pretendidos. La regulación del mecanismo de conclusión del concurso por insuficiencia de masa presenta muchos problemas interpretativos y la posibilidad de anticipación de la liquidación no ha tenido la acogida esperada, a pesar de que la solución liquidatoria se ha confirmado como la solución «normal» del concurso, no obstante la vocación manifiesta del legislador concursal de «potenciar» el convenio (Exp. de M. ep. VI). Además, la reforma de 2011 no da respuesta a muchos interrogantes en torno a la liquidación concursal de las personas jurídicas, la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones o unidades productivas, o las consecuencias del fracaso de un convenio cuyo contenido incluya una modificación estructural. Tampoco ha conseguido consolidarse una de las mayores novedades de la reforma, la homologación de los acuerdos de refinanciación, ya que no resulta fácil que el deudor pueda asumir el alto coste de la conclusión del acuerdo y alcance los requisitos para la posterior homologación. Si la solución concursal parecía pensada para «algunos», la solución preconcursal tampoco estaba al alcance de «todos».

La Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, lleva a cabo la tercera reforma concursal de relieve, e introduce un nuevo Título X en la Ley Concursal, que se dirige a regular un «mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios». Este «acuerdo extrajudicial de pagos» ?se sustancia ante el registrador mercantil o el notario, es impulsado por el mediador concursal, y se encamina a la aprobación de un plan de pagos o un eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas, cuyo fracaso conduce al concurso consecutivo.

Al mismo tiempo, la reforma incluye una regulación de la exoneración de deudas en los casos de liquidación concursal del deudor persona física (art. 178.2 LC). Con independencia del juicio que pueda merecer la deficiente técnica legislativa empleada, llama la atención el hecho de que, en tanto el concurso procede respecto de cualquier deudor, el acuerdo extrajudicial de pagos se dirige al empresario persona física y a cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, de tal manera que las personas físicas no empresarios siguen sin hallar una alternativa al procedimiento concursal, que tampoco resulta adecuado para dar solución a la insolvencia de los particulares. No obstante, parece que los pequeños y medianos empresarios habrían encontrado una vía extrajudicial de solución de la insolvencia. Pero, la alternativa del acuerdo extrajudicial de pagos permanece aún «inexplorada», tal vez por las importantes consecuencias que acarrea la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial, el incumplimiento del plan de pagos acordado o la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. En todas estas situaciones, la apertura del concurso consecutivo conlleva necesariamente la apertura de la fase de liquidación y, por tanto, de la sección de calificación del concurso.

La última y más reciente reforma de la Ley Concursal debida al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, tampoco atiende las situaciones de sobreendeudamiento de las personas físicas, aunque inicialmente parece permitir una solución preconcursal para las empresas pequeñas y medianas, ya que se facilita en gran medida la negociación del deudor dirigida a alcanzar un convenio anticipado, un acuerdo de refinanciación o bien un acuerdo extrajudicial de pagos, que no se verá limitada por el inicio de ejecuciones individuales. Así, la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal permite que la regla de la paralización o suspensión de ejecuciones singulares contra el deudor se produzca desde el momento en que se presente al juzgado competente para la declaración de concurso la comunicación de que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

La paralización de ejecuciones se extenderá desde la presentación de la comunicación de negociaciones hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación del artículo 71 bis.1 de la Ley Concursal o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, o bien tenga lugar la declaración de concurso. Y podrían verse afectadas por la paralización o suspensión tanto las ejecuciones singulares promovidas por acreedores no financieros, cuando los bienes objeto de ejecución resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, cuanto las ejecuciones singulares promovidas por acreedores financieros, cuando un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros hubiera apoyado expresamente el inicio de negociaciones. También podrían verse afectadas por esa paralización o suspensión las ejecuciones de garantías reales, si bien en este punto la norma manifiesta una absoluta ambigüedad, ya que aunque lo dispuesto en torno a las ejecuciones singulares «no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía», ello habrá de entenderse «sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos [...]».

Esta previsión relativa a que el procedimiento de ejecución puede iniciarse «sin perjuicio» de que se paralice, parece conducirnos a entender que, iniciada la ejecución de la garantía real, ésta se paralizará cuando se trate de bienes necesarios para la continuidad o bien el 51 por ciento del pasivo que titule garantías reales hubiera apoyado expresamente el inicio de negociaciones.

En todo caso, de este complejo sistema de paralización de ejecuciones quedan excluidos los procedimientos originados por ?créditos de Derecho público. De modo que, si tenemos en cuenta que el pasivo de las pequeñas y medianas empresas está constituido fundamentalmente por las deudas con las Administraciones públicas, con el FOGASA por los impagos a los trabajadores, y con Hacienda y la Tesorería General de la Seguridad Social, parece que las pequeñas y medianas empresas van a quedar fuera de estos acuerdos, ya que tampoco es probable que tales pasivos vayan a ser asumidos por las entidades financieras. Estas deudas no podrán ser minoradas ni aplazadas en los acuerdos de refinanciación, activándose las ejecuciones y el régimen de sanciones, de modo que las pequeñas y medianas empresas vendrán abocadas al concurso de acreedores, un procedimiento que tampoco les ofrece una respuesta adecuada.

Por tanto, desde un punto de vista subjetivo, si el concurso de acreedores no resulta factible para cualquier deudor y parece destinado a la gran empresa, y las sucesivas reformas concursales, no solo no han tenido éxito al tratar de adaptar el procedimiento a las necesidades que plantean las insolvencias de deudores de menores dimensiones, sino que tampoco han proporcionado soluciones preconcursales que contribuyan a la refinanciación y la reestructuración de los pequeños y medianos empresarios o permitan una solución extrajudicial para los no empresarios, parece que las pequeñas y medianas empresas están abocadas a la liquidación irregular y las insolvencias de los no empresarios a perpetuarse como un problema social, en tanto que la gran empresa habría encontrado en la nueva regulación un medio para «escapar» del concurso. Así, el presupuesto subjetivo del concurso de acreedores quedaría vacío de contenido y, al fin, la larga mano del poder económico se habría impuesto sobre la legislación, frustrando aquella «aspiración profunda y largamente sentida en el Derecho patrimonial español».