La acción directa en reclamación de deudas frente al contratista principal o promotor y la declaración de concurso del contratista obligado al pago.

La acción directa del subcontratista viene recogida en el artículo 1.597 del Código Civil, según el cuál los subcontratistas acreedores del contratista, que les ha contratado por razón de trabajos realizados en una obra, pueden exigirle el pago al contratista principal o al comitente, con el límite de cantidad que el comitente o contratista principal adeude al contratista (deudor por contrato) en ese momento.

Es decir, nuestro Derecho Civil ha reservado una acción directa en garantía del cobro de sus créditos a los subcontratistas que ocupan los eslabones de la cadena de contratación. De manera que puedan reclamar a comitentes con los que no tienen una relación contractual directa los créditos que no les han sido pagados por quién tenía la obligación contractual de hacerlo. Y como veremos esa garantía, por lo menos hasta la fecha, es independiente de que el contratista, que está obligado por medio de un contrato al pago, se encuentre en situación concurso de acreedores.

La acción directa del subcontratista es un derecho propio del acreedor que no necesita dirigirse –como sería el caso de las acciones subrogatoria o indirectas- frente al obligado por relación contractual. (1). Por otro lado, el subcontratista puede hacerse inmune a las excepciones que el comitente pudiera tener frente al contratista.

La cuestión no es baladí para los casos en los que el contratista obligado al pago se encuentre en situación declarada de concurso de acreedores. Pues de no existir esta garantía legal de los subcontratistas, éstos deberían dirigirse en reclamación de la deuda al subcontratista, y si éste se encontrara en situación concursal tendrían que pedir el reconocimiento del crédito en dicho Concurso. Si bien la acción directa del subcontratista le permite mantenerse al margen de la situación concursal del obligado al pago, puesto que la jurisprudencia ha venido entendiendo mayoritariamente que el momento en que la acción directa se entiende ejercitada es desde que consta reclamación fehaciente, por ejemplo a través de burofax o notificación notarial dirigida al comitente o contratista principal.

Por lo tanto, siempre que la acción directa se ejercite antes de la declaración de concurso del obligado al pago no cabra alegar esa situación concursal al comitente o contratista principal, debiendo responder del pago de lo reclamado.

Y siguiendo con el momento en el que se ejercita extrajudicialmente por el subcontratista la acción directa, hay que diferenciar que consecuencias tiene el hecho de que el comitente o contratista principal pague antes o después de la declaración de concurso del contratista-deudor obligado al pago. Si se realiza con anterioridad el pago se extingue evidentemente el crédito que pudiera ostentar el deudor concursal para con su acreedor principal. Pero si el pago se realiza posteriormente a la declaración de concurso en ese caso no queda claro que el crédito que ostentaba la contratista en concurso se pueda extinguir. Pudiendo ser exigido por la propia concursada el crédito a su entidad acreedora –comitente o contratista principal-, a pesar de haberse pagado el mismo al subcontratista.

En este caso la Ley Concursal, según su actual redacción, no es clara, habiendo habido diferentes resoluciones judiciales al respecto. Y habiéndose dado el caso por aplicación de la actual Ley Concursal de un pago doble por el comitente tanto al subcontratista como al contratista en concurso.

Esta situación ocurre por cuanto en estricta aplicación de la ley concursal, el comitente o contratista principal que haya desembolsado por vía de la acción directa la deuda que tenía con el deudor (ahora en concurso de acreedores) solamente puede solicitar en vía de regreso que se le tenga por comunicado el crédito, pero no habría por contra una extinción del crédito que aparece en la masa activa del concurso. Es más, la concursada le puede exigir el pago del crédito que ostenta frente al comitente. Y éste no podrá oponer tampoco compensación de créditos alguna por cuanto el pago se ha producido una vez declarado el concurso y no cabe con ello "compensación de créditos".

Pues bien, esta situación que puede generarse dada la situación procesal que puede ocupar cada parte en el proceso, ha dado lugar a que algunos Juzgados y Salas de las Audiencias Provinciales hayan intentado resolver este conflicto con una interpretación conjunta del Derecho, y así:

  1. En primer lugar, desde un punto de vista procesal, aceptando que la competencia en este caso no puede ser otra que la de la "vis atractiva" al juez del concurso tanto por la vía de la acumulación del 51 LC, para el caso del ejercicio anterior a la declaración del concurso, como del 8.1 LC, si es con posterioridad. Y así puede trasladarse el crédito de la masa activa a favor del subcontratista, A. P de Barcelona, sección mercantil 15ª, en Sentencia de 2 de marzo de 2006. En contra de esto, SAP Valladolid de 5 de enero de 2007 mantiene el procedimiento concursal independiente de la acción civil de reclamación de la acción directa.
  2. Otra posibilidad es que se pida como medida cautelar y en tanto no se resuelva el incidente concursal requerir al comitente demandado para que se abstenga de realizar pago alguno  al subcontratista, o incluso que se proceda al pago pero en la cuenta intervenida del juzgado de lo mercantil. Para no darse situaciones contradictorias o incluso que se paguen créditos que no corresponden.

Imaginativa ha sido la solución que propone el Juez de lo Mercantil 2 de Bilbao que manifiesta que se podría aplicar por analogía el período de enfriamiento para los créditos contra la masa por la Ley Concursal (154.2 LC). Espera que tendrá que realizar el subcontratista (2).

Esta situación, afortunadamente, podría resolverse para el caso de que saliera aprobado el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal puesto que introduce una modificación importante en este aspecto, tal cual es la prohibición a los Jueces de Primera Instancia de admitir demandas en las que se entablen acciones directas del artículo 1.597 Código Civil. Si bien consideramos que en fase de tramitación de la aprobación de la Ley se requiere un texto de mayor calado que el que por ahora aparece en el citado Proyecto.

Notas:
(1) La jurisprudencia, TS de 27 de julio de 2000 (RJA) lo ha declarado “fianza impropia al subcontratista”.
(2) Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 6 (2008), pags 179 a 184. "La acción directa ante el concurso del contratista"
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